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但法律移植是一个很复杂的问题。

笔者认为,西欧对罗马法的接受的确是法律移植的例证,但正如斯坦所说,这并不是法律移植简便易行的典型例证。当然这是从理论上讲应如此,实践中是否真正做到或做到什么程度是另一问题。

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在法律移植问题上,在国内外法学中有很多不同的观点,它们不限于法律移植的词义、法律能否移植及其程度、范围,以及移植的对象、原因、方式、效果等问题,而且还往往涉及到法律本身的许多重大理论问题。他是从孟德斯鸠关于法的精神,即法律与各种自然和社会条件都有关系的学说出发来解释法律的。接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况,也能实现成功的借鉴。但也可以从医学意义,即器官移植,部分移植的意义上的移植来理解。[③]参见英文《现代法律评论》1974年第37卷第1期第1-27页。

[(19)]日本法学家小岛武司(Takeshi Kojima)更系统地论述了日本移植外国法律的经验。例如,就拿他作为环境因素下降的一个实例,民事侵权行为责任这一变化来说,就有例外。更多拥有法律教育背景的人员进入了法院系统。

于是,中国的正式法律制度(包括司法制度)就越来越显示出全球范围内的会聚性。事实上,组织的正式结构经常与实际运作脱离而变成神话和仪式(myth and ceremony)——即组织结构的"断藕"过程。这些数字与上文提到的20世纪80年代初复转军人大量进入法院的事实清楚地显示了在清河法院重建的初期,司法工作的重点是刑事案件。法官在行政等级上的差异使他们在案件审理过程中的平等权力无法得到有效的保障,而这一行政系统也为对司法的外来干预(例如地方政府、公安检察机关的干预)提供了一个重要渠道。

另一方面,在表现出会聚性的制度背后,多元的合法性却制约着这些被移植的法律制度的实际运作。根据通常的定义,法律多元是指一种两个或两个以上的法律秩序在同一个社会领域共存的情境(Griffiths,1986。

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我在芝加哥期间,Robert Dingwall、Andrew Abbott、William Parish、Terry Clark 、Dingxin Zhao、Kwai Hang Ng、Elena Obkhova 以及《法律与社会评论》(Law Society Review)和《法律与社会研究》(Law Social Inquiry)的六位匿名审稿人都对文章的重新写作和修改提供了宝贵意见和建议,尤其要感谢Ethan Michelson在文章的理论框架、组织结构、材料收集等诸多方面向我提供的无私帮助。」冲突,而这一合法性冲突则使被移植的法律制度的外观和内涵在司法实践中变得分离:一方面,这些法律制度的外观具有强烈的符号化功能,它们的存在意味着中国已经建构了非常类似于西方的法律制度体系。于是,县法院与人民法庭截然不同的历史背景导致了调解在两个不同的社会语境下的不同意涵。到1987年,民事审判庭、经济审判庭和人民法庭已经总共有13名法官和7名其他干警,而刑事审判庭的人员则减少到只有3名法官。

于是,清河法院的现任法官除法院院长之外②「这是由于中国法院系统内部的一项非正式规则,即法院院长不能由本地人担任。」全部是清河本地人,而在法院1978年重建的22年以来,法院的全部人员里只有两个外地人。Zhang ,2003),当代中国司法的一个致命问题是"执行难",即法院的许多判决无法得到有效执行,而这一问题导致了1999年司法系统的一场全国性的案件执行运动。清河县人民法院始建于1950年,在当时全国通行的公、检、法一体化的体制下,法院并非一个独立行使国家司法权的机构,而是与公安机关、检察机关共同构成了打击阶级敌人的工具。

因此,调解虽然是一种具有正式法律背景的司法审判程序,它在民事审判的司法实践中的意涵却是被社会建构的。然而,可以确定的是,清河法院的情况在我国法院系统里绝对不是一个例外。

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对于基层法院而言,韦伯关于与正式理性相对的英国"卡迪司法"(khadi justice)的讨论(Weber ,1978)经常被用来理解基层法院实质与程序正义之间的张力(例如:Silbey ,1981。这便是清河法院的司法管辖权的基本范围,它基本体现了中国基层司法的中等状况。

陈瑞华,1996,《程序价值理论的四个模式》,《中外法学》第2期。③「2002年《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第5条。(3)有利于案件的执行,节省人力物力。麦宜生正确地指出,传统上中国的法院倾向于在民事案件中尽量多地采用调解程序。虽然各种程序法的实施以及法院各审判庭的建立(尤其是立案庭和审判监督庭的建立)已经使我国法院里的法律程序大大标准化和正式化,但在基层法院里,非正式的纠纷解决方式仍然在民事案件中被普遍采用,而调解程序无疑是最重要的非正式纠纷解决方式。图3显示了清河法院在1982-2000年间民事案件判决率的变化情况。

表2显示了清河法院在1978-2000年间的四个有代表性的年份的组织结构:(1)1978年,法院重建的年份。县法院民事审判庭与人民法庭在各种类型案件的比例上并没有显著差别。

从一个更为宏观的视角来看,这一法律制度外观和内涵的分离无疑是现代民族-国家与中国传统社会之间的断裂(Giddens ,1990。对于法院而言,法律社会学家们也很早就认识到司法实践并非一个纯粹的技术过程,而是经常被法院的组织语境和社会语境所塑造(例如:Galanter ,1974。

在传统的社会秩序、社会主义秩序与市场经济秩序共存的情况下,被移植的法律制度的意涵所显现出的多元性已经不仅仅是一种"法律"多元,而应当是一种更广泛的社会学意义上的制度合法性的多元。清河法院的人民法庭设置同样如此,恢复建院以来设连庄、油坊、葛仙庄、坝营、王官庄5个人民法庭,分别设在上述5个乡镇。

在西方学者那里,伍绮剑指出审判委员会是一项对法官个人的制度制约,它反映了中国式的"法院作为一个有机整体的独立"的司法独立概念(Woo ,1991)。于是,在处于剧烈变革期的中国社会里,法律多元的现象也自然会普遍存在。贺卫方(1998d )和苏力(2000a )等学者的研究都指出,法院的军事化背景是研究中国司法问题的一个要害。不同人群法律意识的区别会导致在不同的社会语境下人们在诉讼中的不同要求。

——,2000a ,《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京:中国政法大学出版社。值得注意的是,在这份文件里列出了许多案件审理之外的工作来使行政审判庭的存在获得形式上的合法性,然而,这些工作仅仅是行政审判庭人员实际工作中微不足道的部分,他们的绝大多数精力都用在了民事经济案件上。

根据1991年《民事诉讼法》第9条,人民法院调解民事案件时应当遵循公开和自愿的原则,即调解程序应当是一项公开程序,并且得到双方当事人的同意。但必须注意的是,在很大程度上,正是通过法院内部的上述权力结构,来自法院外部的各种影响才能够控制案件审理的结果。

在清河法院1999年的一份名为"加强人民法庭建设开创人民法庭工作的新局面"的文件中,有以下一段话: 从近两年来的工作看,这两个中心法庭,每年收结案件相当于过去五个法庭三年所办结案件的总和,而今不仅结案数多而且办案质量也有很大提高,在所结的500多起案件中,调解结案占85%以上,判决的不足60件,上诉案只有4件,没有发还重审案。(一)工作量的不平衡性和行政审判庭的符号化功能 虽然清河法院司法组织的变迁过程清晰地体现出建设理性司法系统的努力,在实践中这一科层化的组织却形成了断藕现象——法院工作人员的实际工作与其正式职务经常迥然不同,而不同审判庭工作量的极度不平衡则是导致这一现象的根本原因。

对本文结论的一个合理的疑问在于,清河法院是否是一个对于研究中国基层司法具有代表性的个案。与此同时,大学毕业生,尤其是法律专业的毕业生,从80年代后期开始在清河法院受到了越来越多的青睐。例如,人民法庭的判决率在1997年达到了最低值(01093),而1997年也是清河法院的人民法庭改革的一年。"复转军人进法院"的问题曾在中国法学界引起广泛的关注,贺卫方(1998b)的一篇同名文章在《南方周末》发表后也产生了很强烈的社会反响。

判决率是指法院每年所审结的民事案件中以判决方式结案的案件比例,①「由于除了判决和调解两种主要的结案方式,清河法院还有很小比例(低于5%)的民事案件是以撤诉的方式结案的,而撤诉和调解在清河法院的统计数据中并未进行区分,因此我在这里采用"判决率"而非"调解率"作为指标。赵晓力,1997,《关系P 事件、行动策略和法律的叙事》,收于《乡土社会中的秩序、公正与权威》。

同时,司法制度的变革也遇到了类似的困难,当对诸如"程序正义"这样的法律理念的讨论在法学界吵得沸沸扬扬的时候(例如:季卫东,1993。」清河县20年来社会变迁的一个显著特征是经济的飞速发展。

县法院民事审判庭与人民法庭判决率的显著差别,意味着这两个不同机构在巨大的制度变革之后仍然保持着它们传统上的运作逻辑,而这可以被视为一种组织理论中所述的"组织惯性"(organizational inertia)(Stinchcombe ,1990),虽然这一惯性与在组织分析中被广泛讨论的"结构惯性"(Hannan Freeman,1984)有所区别。同时,行政审判庭的案件数量自1990年建立以来一直非常稀缺,即使在最多的1994年也只有4件,而1993和1996年的案件数量都是零。

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